Parte 1: Inquadramento dell’istituto e principale utilizzo nella pratica
L’ escrow agreement è un contratto di chiara derivazione anglosassone utilizzato in modo prevalente ma non esclusivo nel commercio internazionale. È un accordo con il quale denaro, documenti o altri beni vengono consegnati ad un depositario (escrow agent / escrow holder) il quale, all’avverarsi di determinate condizioni, ha l’obbligo di consegnarli ad una determinata parte.
Finalità: deposito a garanzia
La finalità principale del contratto di escrow non è altro che quella di garantire la buona riuscita dell’obbligazione contratta dalle parti coinvolte. Ciò avviene mediante la nomina dell’escrow agent / holder, figura imparziale ed indipendente che si impegna a trattenere la cosa oggetto del rapporto principale e conseguentemente consegnarla al legittimato a patto che le condizioni appositamente previste dalle parti si realizzino.
Le parti coinvolte
L’escrow è un contratto tendenzialmente trilaterale mediante il quale un depositante affida ad un depositario (escrow agent / holder) un determinato bene affinché egli lo custodisca per un terzo beneficiario.
La consegna da parte del depositario al terzo beneficiario avviene normalmente in modo automatico all’avveramento di un determinato evento o di determinate condizioni senza che il depositante manifesti la sua espressa volontà in tal senso.
Il depositario (escrow agent / holder) è dunque un soggetto indipendente rispetto alle altre parti coinvolte nel negozio (depositante/terzo beneficiario) anche se è vincolato con essi da un rapporto obbligatorio, l’escrow agreement. Proprio per questo, il ruolo del depositario può essere svolto da soggetti che garantiscano imparzialità, terzietà e indipendenza rispetto alle parti e quindi, come accade nella pratica, da società fiduciarie che offrono un servizio professionale non solo a livello di escrow agent, ma anche per quanto riguarda la compliance connessa in termini di antiriciclaggio, nonché per la gestione di escrow account ovvero conti correnti gestiti dall’escrow agent sulla base di quanto pattuito nell’escrow agreement.
Differenza tra escrow agent o holder
Nella fattispecie, quando il depositario si impegna nei confronti di entrambe le parti viene chiamato escrow holder mentre quando si impegna nei confronti di una parte viene chiamato escrow agent. Questa definizione trova applicazione in base al tipo di escrow agreement. Infatti, se il contratto avrà ad oggetto la custodia di azioni il depositario sarà considerato un escrow agent mentre nel caso di transazioni commerciali il depositario sarà un escrow holder.
Atipicità del contratto
Nel nostro ordinamento l‘escrow agreement non gode ancora di una espressa tipizzazione, di conseguenza si colloca, così come il trust, l’handling, il sale and lease back, il franchising (sino al 2004) ed il leasing (sino al 2017) all’interno della categoria dei contratti atipici, non regolati dal nostro ordinamento giuridico ma tuttavia sotto alcuni profili assimilabile, per analogia, alla più ampia categoria dei contratti di garanzia.
Accessorietà del contratto di escrow
Il contratto di escrow quindi non è caratterizzato da un mero scopo di garanzia ma riveste essenzialmente una finalità accessoria legata al rapporto sottostante tra le parti, ovvero un contratto di vendita, di acquisizione di azioni societarie o di deposito di proprietà intellettuale, il cui perfezionamento avverrà con il rilascio da parte dell’escrow agent della somma di denaro, azione societaria o proprietà intellettuale dallo stesso detenuta, solamente al verificarsi appunto di un certo evento la cui manifestazione viene regolamentata nello stesso contratto di escrow.
Di conseguenza, con il perfezionamento del rapporto si verifica una ipotesi di collegamento negoziale di tipo unilaterale tra il contratto principale e l’escrow agreement, nel senso che ogni vicenda che interessa il contratto principale viene comunicata al contratto subordinato, ovvero l’escrow agreement, ma non viceversa.
L’escrow agent / holder non diventa quindi parte del rapporto principale che intercorre tra depositante e beneficiario ma ne rimane estraneo, in ossequio ai suoi requisiti di terzietà, imparzialità ed indipendenza. Egli pertanto non può vantare alcun diritto sui beni oggetto di escrow, in quanto facenti parte del rapporto principale.
Utilizzo nella pratica degli affari
Negli ultimi anni il suo utilizzo è sempre più comune sia nelle operazioni commerciali di vendita nazionale e internazionale (countertrade), che nelle operazioni di acquisto di azioni societarie (stock purchase agreement).
Nei paesi di common law viene utilizzato prevalentemente a garanzia delle compravendite immobiliari e in quelle commerciali.
Negli Stati uniti il suo utilizzo avviene anche in materia successoria e nei casi di class anction, essendo l’escrow una forma contrattuale espressamente disciplinata dalla normativa nazionale.
L’utilizzo dell’escrow agreement può riguardare i casi più disparati sia a livello commerciale, societario ma anche con riferimento alla tutela e garanzia della proprietà intellettuale.
Le parti, infatti, possono ricorrere all’escrow quando intendono depositare somme di denaro presso un escrow account, documenti, formule o codici sorgente, azioni e beni mobili come opere d’arte in garanzia presso un terzo che, legittimato a seguito dell’avveramento di almeno una determinata condizione (clausola risolutiva espressa), dovrà consegnare quanto ricevuto in garanzia a un soggetto precedentemente designato quale beneficiario.