A cura di Lorenzo Arienti

Il 25 giugno 2016 entra in vigore una disciplina molto attesa nel nostro ordinamento; una disciplina speciale che ha lo scopo di tutelare le persone con disabilità grave e prive di sostegno familiare.

La legge n.112 del 22 giugno 2016, cosiddetta legge sul “dopo di noi”, viene introdotta dal legislatore italiano per favorire il benessere, la piena inclusione sociale e l’autonomia delle persone con disabilità.

La sua introduzione si rifà sia a principi di carattere costituzionale nonché ai più alti valori sanciti dalla carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità siglata il 13 dicembre 2006 a New York e ratificata in Italia con la L. n. 18 del 3 marzo 2009.

Il legislatore, nell’introdurre la disciplina sul dopo di noi, individua anche determinate fattispecie al comma 3 dell’art. 1 che intende agevolare per poter attuare tutte le misure necessarie a favorire il benessere, la piena inclusione sociale e l’autonomia dei soggetti con disabilità grave:

  • le erogazioni da parte di soggetti privati in favore di persone con disabilità grave;
  • la stipula di polizze di assicurazione in favore di persone con disabilità grave;
  • la costituzione di trust in favore di persone con disabilità grave;
  • la costituzione di vincoli di destinazione di cui all’art. 2645-ter c.c. in favore di persone con disabilità grave;
  • la costituzione di fondi speciali, composti di beni sottoposti a vincolo di destinazione e disciplinati dal contratto di affidamento fiduciario anche a favore di ONLUS, riconosciute come persone giuridiche, che operano prevalentemente nel settore della beneficienza, in favore di persone con disabilità.

Ai fini del perseguimento delle finalità per le quali è stata introdotta la legge sul dopo di noi, sono state previste tre principali forme di intervento:

  • La costituzione di un fondo, prevista dall’art. 3 della legge in commento, appositamente istituito col fine di attuare misure di assistenza, cura e protezione delle persone con disabilità grave;
  • l’attuazione dei fini perseguiti dalla legge sul dopo di noi viene inoltre garantita anche grazie alla possibilità di applicazione di determinati istituti che i soggetti possono utilizzare;
  • l’attribuzione di specifici benefici di carattere fiscale per agevolare le erogazioni liberali da parte di soggetti privati;
  • la stipula di coperture assicurative;
  • la costituzione di specifici istituti come trust, vincoli di destinazione e fondi speciali, in favore dei soggetti tutelati dalla legge in commento.

Presupposto Soggettivo

Come detto in precedenza, la legge sul dopo di noi disciplina misure di assistenza, cura e protezione nel superiore interesse delle persone con disabilità grave, non determinata dal naturale invecchiamento o da patologie connesse alla senilità, prive di sostegno familiare in quanto mancanti di entrambi i genitori o perché gli stessi non sono in grado di fornire l’adeguato sostegno genitoriale, nonché in vista del venir meno del sostegno familiare, attraverso la progressiva presa in carico della persona interessata già durante l’esistenza in vita dei genitori.

Tali misure, volte anche ad evitare l’istituzionalizzazione, sono integrate, con il coinvolgimento dei soggetti interessati, nel progetto individuale di cui all’articolo 14 della legge 8 novembre 2000, n. 328, nel rispetto della volontà delle persone con disabilità grave, ove possibile, dei loro genitori o di chi ne tutela gli interessi.

Di conseguenza, il presupposto soggettivo è rappresentato da:

  • persone con disabilità grave di cui all’art. 3, 326 della L. 104/1992 accertata con le modalità di cui al successivo art. 427, a condizione che la disabilità non sia determinata dal naturale invecchiamento o da patologie connesse alla senilità.
  • Soggetti in vista del venir meno del sostegno famigliare o privi del sostegno famigliare perché:
    • mancanti di entrambi i genitori;
    • i genitori non sono in grado di fornire adeguato sostegno;

Con riferimento ai soggetti in vista del venir meno del sostegno familiare, il legislatore ha voluto attribuire anche una tutela di carattere prospettico.

Presupposto Oggettivo

La caratteristica principale della normativa in oggetto è data dalla previsione di determinate misure di intervento a favore dei soggetti con disabilità grave atte a fornire assistenza, cura, sostegno e protezione in modo tale da evitare così anche l’eventuale istituzionalizzazione ovvero il ricovero ospedaliero dei soggetti coinvolti cercando di evitare l’emarginazione sociale e favorirne altresì l’istruzione e l’inserimento nel mondo del lavoro.

Tali misure dovranno essere attuate tramite un progetto individuale che dovrà quindi integrare, oltre alle misure previste dal dopo di noi, anche le disposizioni sancite dall’art. 13 della L. 328/2000 con riferimento ai soggetti che predispongono il progetto stesso nel rispetto, ove possibile, della volontà del disabile grave e dei genitori o di chi tutela i suoi interessi, fatti salvi comunque i livelli essenziali di assistenza, cura e sostegno previsti dalla legge.

Sotto quest’ultimo aspetto, l’art. 229 della legge in commento, definisce le prestazioni essenziali da garantire nei confronti dei soggetti con gravi disabilità stabilendo che le stesse sono definite nell’ambito di quanto previsto dall’art. 13, DLgs. 68/2011 nel rispetto di quanto sancito dall’art. 117 c. 2 lett. m), Cost., secondo il quale “spetta esclusivamente allo Stato la potestà legislativa in materia di determinazione dei “livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale”.

Ai fini della definizione dei livelli essenziali di assistenza è stato emanato il DM 23/11/2016.

Tale Decreto, oltre a definire i concetti di persona con disabilità grave e quella di persona con disabilità grave priva del sostegno familiare, sancisce che “i disabili gravi privi del sostegno familiare possono accedere agli interventi finanziati dal Fondo previa valutazione multidimensionale, effettuata da equipe multi professionali in cui siano presenti almeno le componenti clinica e sociale secondo i principi della valutazione bio-psico-sociale e in coerenza con il sistema di classificazione ICF (Classificazione Internazionale del Funzionamento, della Disabilità e della Salute)”.

Il DM in commento precisa inoltre che la procedura ivi contenuta è finalizzata a definire un “progetto personalizzato per la persona con disabilità grave”, volto ad individuare gli specifici sostegni di cui questa necessita, in funzione del miglioramento della qualità di vita e della corretta allocazione delle risorse del Fondo speciale. Tale progetto dovrà contenere un budget e la designazione di una figura volta a monitorare la realizzazione dello stesso.

Il progetto dovrà anche evidenziare:

  • gli interventi ed i servizi necessari al soggetto disabile che possono essere finanziati dal Fondo speciale;
  • le soluzioni per l’alloggio dei disabili gravi privi del sostegno familiare da finanziare mediante il Fondo speciale debbono presentare caratteristiche di abitazioni, possono includere anche l’abitazione di origine, o contemplare gruppi-appartamento o soluzioni che riproducano le condizioni abitative e relazionali della casa familiare;
  • i criteri di priorità per l’accesso alle misure del Fondo speciale.

L’art. 3 della L. 112/2016 sancisce che le finalità di assistenza, cura e protezione perseguite dalla normativa in commento sono attuate mediante l’istituzione del “fondo per l’assistenza delle persone con disabilità grave prive del sostegno familiare” al quale è destinata una specifica dotazione patrimoniale.

Istituti segregativi applicati dalla L. 112/2016

Per raggiungere gli obiettivi e le finalità della legge sul dopo di noi, il legislatore del 2016 ha previsto l’utilizzo di determinati istituti, volti ad agevolare la tutela, la cura e, in generale, il benessere, del soggetto con disabilità grave.

Inoltre, tramite l’utilizzo di tali istituti, a determinate condizioni e con la sussistenza di determinati requisiti che analizzeremo successivamente, il legislatore ha previsto la possibilità di beneficiare di specifiche agevolazioni fiscali.

Prima però occorre soffermarsi sugli istituti preposti dal legislatore all’esecuzione degli obiettivi previsti dalla disciplina in commento.

A) Trust

Il trust è un istituto atipico, originario dei paesi di common law, riconosciuto con la convenzione dell’Aja dell’1 luglio 1985, ratificata dalla L. 16/10/1989 n. 364, entrata in vigore l’1/1/92.

Nel nostro ordinamento non è contemplato se non per fini fiscali. A livello civilistico quindi, la L. 112/2016 è particolarmente importante perché per la prima volta menziona il trust come negozio applicabile.

Il trust è un negozio inter vivos, segregativo, in virtù del quale un soggetto disponente, settlor, vincola tutto, o parte, del suo patrimonio in trust, facendolo amministrare da un soggetto, trustee, cui sono attribuiti diritti e poteri di un vero e proprio proprietario, che gestisce quindi il patrimonio per uno scopo prestabilito, purché lecito e non contrario all’ordine pubblico.

La legge sul dopo di noi fa riferimento ad uno specifico trust detto “di famiglia”, che ha lo scopo di tutelare una o più persone con disabilità grave.

Senza soffermarsi troppo sulle caratteristiche del trust, per il trust “dopo di noi” sono soggetti necessari:

  1. il disponente;
  2. un beneficiario esclusivo che sia affetto da disabilità grave accertata ex L. 104/92;
  3. un guardiano, preposto al controllo dell’adempimento del programma del trust, che deve essere individuabile per tutta la durata del trust;
  4. i soggetti cui dovrà essere devoluto il patrimonio in trust al termine del trust medesimo. È di fatto ammessa la possibilità che il patrimonio residuo torni, al termine del trust, al medesimo disponente, ma è anche possibile che questo venga devoluto a soggetti terzi, diversi dal disponente, ovvero che il soggetto che ha apportato beni fosse diverso dal disponente e sia previsto che i beni gli ritornino.

Sembrerebbe inoltre ammessa la costituzione di un trust autodichiarato dove il disponente ed il trustee sono la stessa persona.

In questo caso anche l’Agenzia delle Entrate nella risposta a Interpello n. 954- 909/2016, dove la madre del figlio disabile grave, “oltre ad essere “disponente”, avrà anche il ruolo di “trustee” nell’ambito del suddetto trust”, è favorevole nel riconoscere il trust autodichiarato.

L’art. 6 co. 3 lett. e) della L. 112/2016, sancisce che oggetto del trust possono essere beni di qualsiasi natura. Tali beni devono essere destinati esclusivamente alla realizzazione delle finalità assistenziali del trust.

B) Vincolo di destinazione

È un istituto previsto dall’art. 2645-ter specificatamente destinato alla tutela dei disabili.

È un atto unilaterale, come detto in precedenza con riferimento al trust “autodichiarato”, o bilaterale, realizzato solo per interessi meritevoli di tutela, avente ad oggetto beni immobili o mobili registrati sui quali si costituisce un vincolo statico che comporta una separazione patrimoniale tale per cui i beni oggetto dello stesso:

  1. diventano escutibili solo per debiti contratti per la realizzazione delle finalità del vincolo;
  2. non possono essere modificati con apporti successivi;
  3. non possono essere utilizzati per finalità diverse a quelle della tutela del disabile.

Come chiarito anche nel prosieguo, il vincolo di destinazione, che dovrà risultare da atto pubblico, risulterà opponibile ai terzi a seguito di trascrizione.

L’atto di costituzione del vincolo di destinazione dovrà prevedere beneficiario esclusivo il soggetto disabile, gli obblighi specifici del gestore, la presenza di un guardiano che controlli le attività del gestore ed individuare anche i soggetti cui dovrà essere devoluto il patrimonio vincolato al termine del vincolo medesimo. È ammessa, al termine del vincolo, la riconsegna del patrimonio residuo al medesimo costituente.

I soggetti previsti per la costituzione del vincolo sono:

  1. un costituente;
  2. un beneficiario esclusivo affetto da disabilità grave ex L. 104/92;
  3. un gestore, che deve perseguire l’interesse meritevole di tutela che configura oggetto dell’atto;
  4. un guardiano, preposto al controllo dell’adempimento delle obbligazioni imposte all’atto della costituzione del vincolo, individuabile per tutta la durata del vincolo di destinazione;

C) Fondo speciale composto da beni sottoposti a vincolo di destinazione e disciplinati con contratto di affidamento fiduciario

La L. 112/2016 introduce per la prima volta nel nostro ordinamento un riferimento al contratto di affidamento fiduciario. Tuttavia il legislatore non fornisce una nozione ben definita che va ricavata quindi da interpretazioni di norme civilistiche.

Così come il trust, anche il fondo speciale non configura un autonomo soggetto di diritto; è quindi necessaria una figura titolata a disporre dei beni destinati a costituire il fondo stesso, riconosciuta nel fiduciario.

Con il contratto di affidamento fiduciario quindi un soggetto, affidante, conviene con un altro soggetto, affidatario, l’individuazione di taluni beni da impiegare a vantaggio di uno o più soggetti in forza di un programma, la cui attuazione è rimessa all’affidatario.

Il programma rappresenta quindi l’elemento essenziale del contratto in quanto delinea l’attività che deve essere svolta con i beni che costituiscono il patrimonio del fondo stesso.

I soggetti del contratto di affidamento fiduciario sono:

  1. l’affidante fiduciario (potrebbe trattarsi di un genitore, ma anche di un terzo);
  2. l’affidatario

Assofiduciaria, con la comunicazione 3.11.2016 n. 194 e, poi, con la comunicazione 26.5.2017 n. 105101, ha fornito due modelli di contratto di “amministrazione fiduciaria di fondi speciali“, da utilizzare, sia per dare forma agli strumenti previsti dalla L. 112/2016 per la tutela dei soggetti affetti da disabilità grave, sia “quale strumento, interamente regolato dal diritto interno, capace di realizzare una più ampia gamma di interessi di tutela tramite la segregazione dal patrimoni del fiduciario dei beni sottoposti a vincolo di destinazione“.

Si può affermare quindi che i soggetti del contratto di affidamento fiduciario che disciplina il fondo speciale, istituito in ossequio alla disciplina del “dopo di noi” prevede i seguenti soggetti:

  1. un fiduciante;
  2. un beneficiario esclusivo che sia affetto da disabilità grave ex L. 104/92;
  3. un fiduciario, che deve perseguire l’interesse meritevole di tutela che configura oggetto dell’atto103;
  4. un controllore, preposto al controllo dell’adempimento delle obbligazioni previste alla stipula del fondo speciale, che deve essere individuabile per tutta la durata del vincolo di destinazione;
  5. i soggetti cui dovrà essere devoluto il patrimonio residuo al termine del vincolo . La norma non esclude, peraltro, che il patrimonio residuo torni, al termine del vincolo, al medesimo fiduciante o ad un soggetto terzo.

Fiduciante, fiduciario, e controllore possono essere rivestiti non solo da persone fisiche, ma anche da persone giuridiche. Inoltre, non è richiesto che l’affidatario abbia caratteristiche professionali.

Possono costituire oggetto del contratto di affidamento fiduciario beni di qualsiasi natura.

Tali beni costituiscono un vero e proprio patrimonio distinto, un vero e proprio “fondo” la cui composizione può cambiare, purché i beni che lo compongono siano utilizzati per il programma del contratto di affidamento fiduciario.

Non è stato chiarito se il contratto di affidamento fiduciario implichi o meno una vicenda traslativa anche se il meccanismo di funzionamento del contratto di affidamento fiduciario comporta un trasferimento di beni dall’affidante all’affidatario, funzionale allo svolgimento del programma.

Proprio come il trust, anche l’affidamento fiduciario dovrebbe configurare una segregazione patrimoniale anche se non è chiaro se tale segregazione sia ammissibile sulla base dell’art. 2740 c.c., andando a configurare una nuova deroga al principio di responsabilità patrimoniale.

Agevolazioni fiscali, condizioni e requisiti per l’applicazione degli istituti alla L. 112/2016

Il legislatore, per favorire l’attuazione degli obiettivi per i quali è stata introdotta la legge sul dopo di noi, prevede espressamente la possibilità di agevolare erogazioni da parte di soggetti privati per favorire i soggetti con disabilità grave, la possibilità di stipulare polizze assicurative a favore di questi ultimi, così come la possibilità di istituire trust con lo scopo di tutelarli nonché vincoli di destinazione e fondi speciali, composti da beni sottoposti a vincoli di destinazione e amministrati per mezzo di un contratto di affidamento fiduciario.

Per incentivare il ricorso all’applicazione della legge sul dopo di noi per il tramite dei vari istituti che successivamente andremo ad analizzare, il legislatore ha previsto alcuni interventi di carattere fiscale.

A) Maggiore detraibilità per i costi legati alla stipula di polizze assicurative aventi ad oggetto il rischio di morte, finalizzate alla tutela delle persone con disabilità grave.

Ai fini IRPEF, per le spese sostenute per la stipula di polizze assicurative aventi ad oggetto il rischio di morte, è normalmente prevista la detrazione del 19% dell’importo del premio, fino ad un massimo di €530.

Tale importo, viene elevato ad €750 con applicazione già dal periodo di imposta in corso al 31/12/2016.

B) Agevolazioni per trust, vincoli di destinazione e contratti di affidamento fiduciario, finalizzati alla tutela di soggetti con disabilità grave.

In questo caso il legislatore prevede diverse agevolazioni di carattere fiscale con riferimento a:

i) imposte di successione e donazione,

ii) imposte di registro, ipotecaria e catastale e iii) imposta di bollo.

Ai fini dell’applicazione delle agevolazioni fiscali previste dall’art. 6 della L. 112/2016, sono necessari inoltre determinati obblighi e condizioni:

i) Esclusività

Il comma 2 del citato art. 6 consente di poter usufruire delle agevolazioni fiscali solamente a condizione che gli istituti preposti quali trust, fondi speciali e vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. perseguano come finalità esclusiva l’inclusione sociale, la cura e l’assistenza delle persone con disabilità grave in favore delle quali sono istituiti. Tale condizione deve essere espressamente indicata nei rispettivi atti istitutivi e/o regolamentari.

ii) Forma

L’art. 6 co. 3 lett. a) della L. 112/2016 richiede espressamente la redazione degli atti istitutivi e/o regolamentari sotto forma di atto pubblico.

iii) Identificazione

Inoltre, l’art. 6 co. 3 lett. b) della L. 112/2016, sancisce che i predetti atti istitutivi e regolamenti devono i) identificare le funzionalità ed i bisogni specifici dei soggetti con disabilità grave e ii) fornirne una descrizione accurata, iii) indicando le attività assistenziali necessarie a garantire la cura e la soddisfazione dei bisogni delle persone con disabilità grave, comprese le attività finalizzate a ridurre il rischio della istituzionalizzazione delle medesime persone.

I predetti atti istitutivi e/o regolamentari dovranno poi identificare esattamente sia i rispettivi soggetti preposti al controllo ovvero il trustee, il fiduciario e il gestore, nonché i relativi obblighi e le modalità di rendicontazione.

Inoltre andrà espressamente previsto che esclusivi beneficiari del trust, del contratto di affidamento fiduciario che disciplina i fondi speciali e del vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c., siano le persone con disabilità grave.

iv) Termine

L’art. 6 co. 3 lett. g) della L. 112/2016 prevede espressamente che l’atto istitutivo del trust, il contratto di affidamento fiduciario che disciplina i fondi speciali e l’atto di costituzione del vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c. stabiliscano il termine finale della durata dell’istituto nella data della morte della persona con grave disabilità.

v) Destinazione

Infine, come sancito dall’art. 6 co. 3 lett. h) della L. 112/2016, dovrà essere necessariamente prevista la sorte del patrimonio residuo indicando i soggetti beneficiari finali in caso di decesso del soggetto con disabilità grave.

1) Imposte di successione e donazione

L’art. 6, c. 1, L. 112/2016 prevede sostanzialmente l’esenzione dall’imposta sulle successioni e donazioni per i beni ed i diritti:

  1. conferiti in trust a favore di persone con disabilità grave ex art. 3 co. 3 della L. 104/92 e accertata ai sensi dell’art. 4 della medesima legge;
  2. gravati da vincoli di destinazione ex art. 2645-ter39 c., a favore di persone con disabilità grave ex art. 3 co. 3 della L. 104/92 e accertata ai sensi dell’art. 4 della medesima legge;
  3. destinati a fondi speciali composti di beni sottoposti a vincolo di destinazione e disciplinati con contratto di affidamento fiduciario, a favore di persone con disabilità grave ex art. 3 co. 3 della L. 104/92 e accertata ai sensi dell’art. 4 della medesima

Occorre chiarire che l’agevolazione non sembrerebbe legata ad un trasferimento iniziale degli assets o dei diritti da attribuire al soggetto, bensì alla strutturazione di uno strumento giuridico gestito da un soggetto dedicato al quale sarà attribuito un patrimonio ben definito destinato a soddisfare i bisogni di un soggetto con grave disabilità.

La norma stabilisce inoltre che in caso di decesso del beneficiario il patrimonio residuo soggetto a vincolo di destinazione sia trasferito prendendo in considerazione il rapporto di parentela o coniugio intercorrente tra disponente, fiduciante e destinatari del patrimonio residuo, con applicazione dell’imposta sulle successioni e donazioni.

Se invece il patrimonio tornasse al disponente, quindi in caso di premorienza del beneficiario, non si applicano imposte di successione o donazione sul trasferimento.

2) Imposta di registro, ipotecaria e catastale

L’art. 6, c. 642, L. 112/2016 prevede, per i trasferimenti di asset e diritti a favore di i) trust, ii) vincoli di destinazione e iii) fondi speciali composti da beni sottoposti a vincoli di destinazione e regolati dal contratto fiduciario, in favore di disabili gravi, il pagamento in misura fissa delle imposte di registro, ipotecaria e catastale nella misura di €200 ciascuna.

La norma tuttavia appare poco circostanziata e potrebbe essere interpretata con una previsione di applicazione anche per operazioni successive a quelle relative alla costituzione del vincolo di destinazione sui beni che saranno utilizzati a tutela del soggetto con disabilità che abbiano ad oggetto atti traslativi a titolo oneroso.

3) Imposta di bollo

L’art. 6, c.743, L. 112/2016 prevede inoltre l’esenzione dall’imposta di bollo per atti, documenti, istanze, contratti, certificazioni e dichiarazioni necessari al trust, al gestore del vincolo di destinazione o al fiduciario nel contratto di affidamento del fondo speciale.

4) IMU

Infine è data la possibilità ai comuni di prevedere riduzioni di aliquote o altre misure in favore di soggetti passivi di imposta con riferimento a immobili detenuti ai fini di tutelare soggetti rientranti nel novero di quanto previsto dalla legge in commento.