A cura di Lorenzo Arienti
Che cos’è un contratto di Escrow?
Il contratto di escrow è un contratto di chiara derivazione anglosassone utilizzato in modo prevalente ma non esclusivo nel commercio internazionale. È un accordo con il quale denaro, documenti o beni vengono consegnati ad un depositario (escrow agent / escrow holder) il quale ha l’obbligo di consegnarli ad una determinata parte.
La finalità principale del contratto di escrow non è altro che quella di garantire la buona riuscita dell’obbligazione contratta dalle parti coinvolte, mediante la figura di un terzo soggetto imparziale ed indipendente che si impegna a trattenere la cosa oggetto del rapporto principale e conseguentemente consegnarla al legittimato a patto che le condizioni appositamente previste dalle parti si realizzino.
Nella fattispecie, quando il depositario si impegna nei confronti di entrambe le parti viene chiamato escrow holder mentre quando si impegna nei confronti di una parte viene chiamato escrow agent. Questa definizione trova applicazione in base al tipo di escrow agreement. Infatti, se il contratto avrà ad oggetto la custodia di azioni il depositario sarà considerato un escrow agent mentre nel caso di transazioni commerciali il depositario sarà un escrow holder.
Nei paesi di common law viene utilizzato prevalentemente a garanzia delle compravendite immobiliari e in quelle commerciali.
Nel nostro ordinamento l‘escrow agreement non gode ancora di una espressa tipizzazione, di conseguenza si colloca, così come il trust, all’interno della categoria dei contratti atipici, non regolati dal codice civile ma tuttavia assimilabile, per analogia, alla più ampia categoria dei contratti di garanzia.
Negli ultimi anni il suo utilizzo è sempre più comune sia nelle operazioni commerciali di vendita nazionale e internazionale (countertrade), che nelle operazioni di acquisto di azioni societarie (stock purchase agreement).
Negli Stati uniti il suo utilizzo avviene anche in materia successoria e nei casi di class action, essendo l’escrow una forma contrattuale espressamente disciplinata dalla normativa nazionale.
In quali casi si utilizza l’Escrow Agreement?
L’utilizzo dell’escrow agreement può riguardare i casi più disparati sia a livello commerciale, societario ma anche con riferimento alla tutela e garanzia della proprietà intellettuale.
Le parti, infatti, possono ricorrere all’escrow quando intendono depositare somme di denaro, documenti, formule o codici sorgente, azioni, beni mobili come opere d’arte in garanzia presso un terzo che, legittimato a seguito dell’avveramento di almeno una determinata condizione (clausola risolutiva espressa), dovrà consegnare quanto ricevuto in garanzia a un soggetto precedentemente designato quale beneficiario.
Il contratto di escrow quindi non è caratterizzato da un mero scopo di garanzia ma riveste essenzialmente una finalità accessoria legata al rapporto sottostante tra le parti, ovvero un contratto di vendita, di acquisizione di azioni societarie o di deposito di proprietà intellettuale, il cui perfezionamento avverrà con il rilascio da parte dell’escrow agent della somma di denaro, azione societaria o proprietà intellettuale dallo stesso detenuta, solamente al verificarsi appunto di un certo evento la cui manifestazione viene regolamentata nello stesso contratto di escrow.
Di conseguenza, con il perfezionamento del rapporto si verifica una ipotesi di collegamento negoziale di tipo unilaterale tra il contratto principale e l’escrow agreement, nel senso che ogni vicenda che interessa il contratto principale viene comunicata al contratto subordinato, ovvero l’escrow agreement, ma non viceversa.
L’escrow agent / holder non diventa quindi parte del rapporto principale che intercorre tra depositante e beneficiario ma ne rimane estraneo, in ossequio ai suoi requisiti di terzietà, imparzialità ed indipendenza. Egli pertanto non può vantare alcun diritto sui beni oggetto di escrow, in quanto facenti parte del rapporto principale.
L’escrow agreement è per definizione un accordo accessorio in quanto funge da garanzia al rapporto principale ma non necessariamente separato dal contratto principale, potendo essere inserito anche all’interno del medesimo contratto di cui garantisce la corretta esecuzione.
L’escrow agent / holder è quindi il fiduciario / garante di tutte le parti del contratto.
Parti:
Disponente – Escrow Agent / Escrow holder – beneficiario.
Alcuni esempi di Escrow Agreement
Di seguito alcuni esempi:
1. Escrow stock purchase agreement
La società ALFA acquista le partecipazioni dalla società BETA sulla base di un piano di acquisto pluriennale.
Le azioni che la società ALFA prospetta di acquisire sulla base del piano prestabilito vengono depositate presso un escrow agent che, a seguito dell’esecuzione dei pagamenti ricevuti dal venditore BETA, provvede a consegnare i relativi titoli azionari ad ALFA.
2. Countertrade escrow agreement
ALFA vende prodotti alla società BETA che, per ricevere la merce deposita l’intera somma prevista contrattualmente presso un escrow account. Successivamente ALFA spedisce la merce a BETA che, una volta ricevuta la merce, entro un periodo prestabilito, dovrà comunicare all’escrow holder e al venditore ALFA:
- la conformità della merce in termini di qualità, quantità, etc… rispetto a quanto concordato. In questo caso l’escrow holder procederà al versamento della somma presso il conto della società venditrice ALFA.
- la non conformità della merce in termini di qualità, quantità, etc… rispetto a quanto concordato.
In questo caso l’escrow holder procederà al riversamento della somma presso il conto della società acquirente BETA solamente nel momento in cui la società venditrice ALFA avrà ricevuto da BETA la merce precedentemente spedita.
A livello commerciale infatti, con l’escrow agreement l’acquirente si assicura la possibilità di verificare le caratteristiche della merce (soprattutto in termini di qualità della stessa) e la sua conformità in base agli accordi presi col fornitore che, di contro, si assicura l’esecuzione del pagamento o, eventualmente la restituzione della merce.
3. Secure code escrow agreement
La società ALFA, produttrice di software, deposita presso un escrow holder copia del codice sorgente del software stesso.
La società BETA, acquirente del predetto software, al verificarsi di determinate condizioni potrà richiedere copia di tale codice sorgente. Per esempio, nel caso in cui ALFA non sia più in grado di far fronte ai suoi obblighi in termini di assistenza e garanzia.
Per quanto riguarda quest’ultima fattispecie, il Tribunale Oristano, con Sent. del 09 marzo 2016 definisce il contratto di escrow “figura negoziale caratterizzata da una funzione di custodia e garanzia, nonché da una struttura trilaterale, si definisce come un contratto accessorio, che postula essenzialmente l’intervento di un terzo, fiduciario delle parti di un contratto principale, presso cui una cosa, in genere il prezzo dei titoli ceduti o della merce fornita, viene depositata in garanzia dell’adempimento di una obbligazione o della restituzione a chi spetta all’avveramento di una condizione. Nel contratto di source code escrow, si ha il deposito presso un terzo di una copia del codice sorgente di un programma prodotto da una parte (licenziante) e concesso in utilizzo a un’altra (licenziatario): posto che a chi acquista la licenza è trasmessa una copia del solo programma eseguibile, che non consente di modificarne la struttura e il funzionamento, le parti possono pattuire che nel caso in cui il produttore non sia più in grado di garantire manutenzione e assistenza, il cliente possa ottenere dal terzo la consegna di una copia del codice sorgente, particolarmente utile ove creato in modo apposito sulla base delle sue specifiche esigenze“.
Elementi essenziali del contratto di Escrow
Premesso che, trattandosi di un contratto di garanzia, il suo contenuto varia al variare delle concrete esigenze delle parti e delle peculiarità del rapporto principale che le lega, gli elementi essenziali dell’escrow agreement sono:
a) la data e il luogo dell’accordo;
b) l’indicazione delle generalità del depositante e del beneficiario;
c) una ricostruzione del rapporto principale e delle sue obbligazioni primarie;
d) l’indicazione dello scopo del contratto di escrow;
e) la designazione e l’indicazione delle generalità dell’escrow agent / holder;
f) l’accettazione dell’incarico con specifica indicazione delle relative obbligazioni (con particolare riferimento ai doveri di custodia e di rendicontazione, di consegna delle cose e di diligenza) e dei suoi diritti (compenso e diritto di recesso con congruo preavviso);
g) il termine a partire dal quale il contratto di escrow produrrà i suoi effetti (c.d. “Escrow Date“);
h) la descrizione di quanto lasciato in deposito presso l’escrow agent e relativo valore;
i) la clausola risolutiva espressa al cui avverarsi si procederà alla consegna dei beni;
j) le istruzioni all’escrow agent per la custodia e la conservazione/amministrazione dei beni oggetto di escrow agreement;
k) gli accordi per il pagamento delle spese di esecuzione del contratto di escrow e, in particolare, del compenso dell’escrow agent;
l) il termine di durata dell’escrow agreement (“Execution Date“);
nonché, eventualmente:
a) la lingua da utilizzare nelle comunicazioni tra le varie parti del rapporto principale e tra queste e l’escrow agent;
b) la legge a cui assoggettare le eventuali controversie nascenti fra le parti ed inerenti l’intero impianto contrattuale;
c) l’organismo giudiziale competente in tal senso.
Relativamente alla qualificazione dell’escrow agreement, esistendo anche nel nostro ordinamento una serie di contratti posti a garanzia dell’esecuzione delle prestazioni, ci si interroga circa la convenienza dell’utilizzo del contratto di escrow, piuttosto che di un contratto di deposito fiduciario o, molto più semplicemente, di un mandato nell’interesse di una o di entrambe le parti (sempre nel caso in cui si tratti di contratti aventi solo rilevanza nazionale e non internazionale).
Ebbene, secondo una certa dottrina, l’utilità del contratto in questione sarebbe rappresentata proprio dal fatto che, laddove utilizzato nei rapporti tra istituti di credito e società capogruppo che intendono assistere finanziariamente le proprie società controllate, esso sarebbe suscettibile di realizzare contemporaneamente gli obiettivi dei due strumenti maggiormente utilizzati dalla prassi a tal fine, vale a dire la lettera di patronage ed il pegno sulle partecipazioni di società.
Tuttavia, conformemente a quanto accade nell’ambito del contratto di mandato, anche nella vicenda dedotta nel contratto di escrow, l’escrow agent è legato alle parti da un rapporto fiduciario (basti pensare, ad esempio, che negli Stati Uniti è considerato mandatario di entrambe le parti del rapporto principale, le quali possono revocargli l’incarico solo congiuntamente).
L’escrow agent non accede al rapporto principale, rimanendone estraneo in omaggio ai suoi requisiti di terzietà ed indipendenza. In ragione di ciò, non può vantare alcun diritto sui beni affidatigli, limitandosi a custodirli con “scrupolosa onestà, perizia e diligenza”.
In tale prospettiva, l’escrow agent deve infine osservare alla lettera, nell’esecuzione del mandato, le istruzioni impartitegli dalle parti del rapporto principale, agendo e riferendo loro qualsiasi informazione riguardante i beni depositati in garanzia (a mezzo di una rendicontazione periodica). In caso di inosservanza, sarà considerato responsabile nei loro confronti.